Un tema controvertido que sigue generando inseguridad a los contribuyentes
Por Pedro Tabuenca Narvión
Este asunto sigue generando incertidumbre entre empresas y asesores fiscales por la inseguridad que dimana de normas muy confusas, así como de las diferentes interpretaciones que de este tema se realizan tanto por los tribunales como por los órganos de la propia Administración Tributaria.
Tras la sentencia Mahou y las teorías del vínculo y del milímetro, allá por el año 2008 se llegaba a la conclusión de que las funciones de personas que desempeñaban cargos de alta dirección eran las mismas que las de unadministrador. Prevalecía el vínculo mercantil sobre el vínculo laboral y por ello si esas retribuciones no se contemplaban en estatutos no eran deducibles. Y con la teoría del milímetro se iba más lejos: no bastaba con que figuren en los estatutos, sino que debían poder ser fijadas con certeza. Es decir, los estatutos debían precisar el sistema retributivo concreto.
La vigente Ley 27/2014 de la LIS vigente desde el 2015 consideraba que no era una liberalidad (art. 15.e) retribuir a los administradores por desempeñar funciones de alta dirección, u otras funciones derivadas de un contrato laboral con la entidad. Por ello para nosotros era un asunto que venía a zanjar la polémica:
- Si el administrador realizaba funciones mercantiles, su retribución como administrador sería fiscalmente deducible siempre que en estatutos se recogiese que el cargo era retribuido y se recoja el sistema de retribución: fija, variable…
- Si el administrador realizaba funciones de gerencia y trabajo diario desarrollado en el día a día, también era un gasto fiscalmente deducible, aunque en estatutos se dijera que el cargo como administrador era gratuito.
Hagamos pues un inciso respecto de las funciones de los administradores y su remuneración.
Es muy frecuente que un administrador realice funciones deliberativas, otras funciones de carácter ejecutivo y otras de carácter laboral. En estos casos se produce una cierta confusión entre la relación mercantil que tiene con la sociedad por ser su administrador, la relación laboral por ejercer funciones directivas o bien por realizar un trabajo de carácter laboral común:
- Si se remunera al administrador por sus funciones deliberativas, para que sea gasto deducible esa remuneración debe estar fijada en estatutos
- Si se le remunera por realizar un trabajo común, y pudiéndolo probar, era un gasto deducible. Lo mismo ocurría si un socio cobraba por sus servicios profesionales si se probaba que era a precio de mercado.
- La polémica surgía cuando el administrador cobra por ejercer funciones ejecutivas, mediante un contrato de alta dirección (presidente, consejero delegado…) y su remuneración no está fijada en los estatutos de la Empresa.
El pasado 17 de julio de 2020 el TEAC cambia de nuevo las reglas de juego:
Regresa la incertidumbre respecto de la deducibilidad de las retribuciones de los administradores por ejercer funciones ejecutivas. El criterio del TEAC, con un argumento diferente, vuelve a negar la deducibilidad de esas retribuciones cuando en los Estatutos de la sociedad se omite la remuneración del cargo de administrador. E interpreta que si en los estatutos no se menciona su retribución ello supondría un gasto que proviene de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Y con ello el cambio normativo que supuso la Ley 27/2014 no ha servido de nada.
El TEAC recupera la denominada teoría del vínculo afirmando que, en las sociedades con Consejo de Administración, las funciones del consejero delegado absorben las funciones ejecutivas y de gerencia. Por ello:
- Si en los estatutos se recoge que el cargo es gratuito, los importes que perciba el consejero delegado por ejercer funciones ejecutivas NO son deducibles, pues esas funciones quedan dentro del ámbito de las funciones a ejercer como consejero delegado.
- Según art. 15.e) de la LIS, las retribuciones percibidas por los administradores que desempeñan funciones de alta dirección se consideran un gasto deducible. El TEAC sostiene que, si la sociedad paga esas retribuciones al administrador por realizar funciones ejecutivas, al no estar recogido en los estatutos y en ellos se dice que el cargo es gratuito, el Tribunal sostiene que esa actuación es contraria al ordenamiento jurídico (art. 15 f) LIS), y, por lo tanto, será un gasto no deducible.
Es más que probable que esta doctrina sea la que vaya a aplicar la DGT y por ello si como administrador de su empresa percibe un salario por realizar funciones directivas y de gerencia, lo más prudente es que se asegure de que los estatutos recojan que el cargo de administrador es retribuido fijando la cuantía máxima en Junta General y formalizar el correspondiente contrato entre administrador-directivo con la sociedad, que deberá ser aprobado por el Consejo en los términos que establezca la norma mercantil.
La Resolución del TEAC no recoge cómo debemos actuar cuando quien percibe la retribución por realizar esas funciones directivas es un administrador único o un administrador solidario o mancomunado, pero para evitar problemas deberíamos seguir el mismo criterio.
